Por Jonathan Cintra
16/06/2011 - Buscando melhorar ainda mais os conceitos sobre Homofobia, como é algo que esta sendo muito falado nos últimos tempos devido à lei que acaba de entrar em vigor, fomos atrás de alguns professores, advogados, enfim, profissionais que pudessem dar seu parecer sobre o assunto embasado em seus conhecimentos e seus estudos. Vejamos:
1.1 MARIA HELENA DINIZ (doutrinadora mais tradicional, criticada)
É contra o casamento de homossexuais, uma vez que a lei não o autoriza. Há casamento entre homem e mulher.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
Defende, todavia, que haja a sociedade de fato entre eles de modo a evitar injustiças, vez que, como agruparam patrimônio, justo que haja divisão pós mortem. Nesse sentido é a Súmula (antiga) do STF.
SUMULA 380, STF - COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE DE FATO ENTRE OS CONCUBINOS, É CABÍVEL A SUA DISSSOLUÇÃO JUDICIAL, COM A PARTILHA DO PATRIMÔNIO ADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM.
Há, assim, outros meios – que não o casamento – a preservar o direito dos homossexuais, sem afetar a instituição sagrada do casamento. Apesar de se discordar da prática, cabe ao aplicador do direito constatar o caso concreto, lhes concedendo o que de direito: a justa divisão do patrimônio.
Nem mesmo a questão sucessória ficaria prejudicada, porquanto a IN 25/00 (instrução normativa 25/00), reconheceu o direito do convivente homossexual, independente da existência de matrimônio.
1.2 MARIA BERENICE DIAS (É advogada especialista em direito de homossexual, é desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e é titular do IBDFAM - INSTITUTO BRASILEIRA DO DIREITO DE FAMILIA NO BRASIL)
PELA FORÇA DELA, TODOS CONCORDAM COM O QUE ELA FALA, A VERDADE É ISSO.
1.2.1 Entenda a tese
Para ela, a inexistência de previsão legal não impede o magistrado de resolver o conflito no caso concreto. Nesse sentido, o art. 4º da LICC:
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A constituição de 1988, no art. 226, estabeleceu um rol aberto, meramente exemplificativo, do que seria família.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Então, para ela, família pode ser formada por marido x mulher, pai x filho, irmão x irmão, e homem x homem ou mulher x mulher. Deu para isso nomes técnicos, como família natural (a normal), anaparental (formada por irmãos ou pais e filhos) e homoafetiva (de gays).
Ela resume família em uma frase muito famosa: “é qualquer manifestação de afeto”. Baseia-se no art. 5º da Lei Maria da Penha que defende qualquer relação de afeto, independentemente da orientação sexual.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Nessa linha de raciocínio, chega a inclusive defender direito da amante, porquanto, se houve afeto, a amante (que não sabia da existência do casamento) teria todos os direitos familiares, como pensão e tudo. Essa tese, na jurisprudência não tem encontrado guarida. Veja o que o STJ, em 2010, sustentou:
“a união estável é uma relação afetiva qualificada, espiritualizada, aberta, franca, exposta, assumida, constitutiva de família; o concubinato, em regra, é clandestino, velado, desleal, impuro. É um paradoxo para o Direito proteger as duas situações concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lógica do nosso ordenamento jurídico, que gira em torno da monogamia. Isto não significa uma defesa moralista da fidelidade conjugal. Trata-se de invocar um princípio ordenador, sob pena de se desinstalar a monogamia”.
Para ela, não há óbice ao casamento de homossexuais, exceto o preconceito. Em seu livro, Manual de Direito das Famílias, p. 186, cita, sem autoridade para tanto, não ser pecado a união homossexual.
1.2.2 Evolução da jurisprudência
A jurisprudência tem caminhado da ideia de sociedade de fato para a concepção de família. Chega-se ao ponto de autorizar a mudança de nome e a identificação de sexo no assento civil de transexuais.
A questão posta no REsp cinge-se à discussão sobre a possibilidade de retificar registro civil no que concerne a prenome e a sexo, tendo em vista a realização de cirurgia de transgenitalização. A Turma entendeu que, no caso, o transexual operado, conforme laudo médico anexado aos autos, convicto de pertencer ao sexo feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situações vexatórias ao ser chamado em público pelo nome masculino, visto que a intervenção cirúrgica, por si só, não é capaz de evitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretação conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorização judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive, ou seja, O PRETENDIDO NOME FEMININO. Ressaltou-se que não entender juridicamente possível o pedido formulado na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma codificação generalista, padronizada, implica retirar-lhe a possibilidade de dirimir a controvérsia de forma satisfatória e justa, condicionando-a a uma atuação judicante que não se apresenta como correta para promover a solução do caso concreto, quando indubitável que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre ele, há que suprir as lacunas por meio dos processos de integração normativa, pois, atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a decisão que melhor se coadune com valores maiores do ordenamento jurídico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto, tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituição de 1988, especialmente os princípios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e levando-se em consideração o disposto nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, decidiu-se autorizar a mudança de sexo de masculino para feminino, que consta do registro de nascimento, adequando-se documentos, logo facilitando a inserção social e profissional. Destacou-se que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida, além do que deve haver segurança nos registros públicos. Dessa forma, no livro cartorário, à margem do registro das retificações de prenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificações feitas decorreram de sentença judicial em ação de retificação de registro civil. Todavia, tal averbação deve constar apenas do livro de registros, não devendo constar, nas certidões do registro público competente, nenhuma referência de que a aludida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudança de sexo, evitando, assim, a exposição do recorrente a situações constrangedoras e discriminatórias. REsp 737.993-MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/11/2009 (ver Informativo n. 411).
Quer dizer, o STJ, em determinada ocasião, determinou a mudança do sexo no assento civil de homem para MULHER, ou seja, induzindo a erro quem, por opção, queira relacionar-se com mulher. Critica-se muito a decisão, pois, caso queira assegurar direito, que se mude o nome, mas terceiros de boa-fé, nós, por exemplo, temos o direito liquido e certo a ter ciência com quem nos relacionamentos, sob pena de a própria justiça fazer-nos cair em erro essencial quanto a estado de pessoa, previsto no art. 138, I, do Código Civil.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
Se de um lado possa haver direito ao homossexualismo, há de haver o respeito ao direito dos heterossexuais de saber com quem se relaciona.
1.2.3 Projetos de Alteração de Lei (famoso Pl 122)
Esse projeto busca alterar a lei de racismo para incluir a discriminação sexual como racismo. Consequências das alterações legislativas
* Racismo é crime imprescritível (art. 5, CF)
* Racismo é punido com reclusão (inibe direitos, como fiança concedida pelo delegado)
* Constitui crime incitar contra a prática do homossexualismo, ou seja, você passaria a ser criminoso, veja o texto do projeto de lei
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero.
* Proibir casamento em sua igreja ou abraços, beijos em sua igreja será crime
“Art. 8º-A. Impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público, em virtude das características previstas no artigo 1º; Pena: reclusão de dois a cinco anos.”
* Possibilidade de fechar igrejas que não se adequem a lei
“Art. 16. Constitui efeito da condenação;
VI — suspensão do funcionamento dos estabelecimentos por prazo não superior a três meses.
Essa lei é conhecida como “não à homofobia”. Ocorre que ser contrário à lei não induz afirmar ser a favor das agressões ou lesões a homossexuais, uma vez que o Código Penal, eficazmente, prevê mecanismos de proteção, como art. 121, 129, do CP.
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
V - Aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Lesão corporal seguida de morte
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quís o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
1.3 Críticas
o Falta de previsão legal.
o Possibilidade de conservação do direito dos homossexuais, sem que haja celebração de casamento (sm 380, STF)
o O conceito de família simplesmente como afeto pode conduzir atentado à monogamia;
o A modificação do sexo no assento civil pode conduzir erro em heterossexuais;
o A alteração pelo PL 122 pode acarretar intolerância, porquanto proíbe a manifestação de fé.
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